【基本案情】
申请人：苏州甲公司
被申请人：南京市江宁区城市管理行政执法局
案情简介：
2001年6月11日，申请人苏州甲公司与江宁区某镇政府（现并入江宁区某街道）签订《土地使用权出让协议书》，约定申请人在某镇兴建“某科研生产基地”项目，占地面积10亩，协议出让价格为9.3万元/亩，共计93万，同时约定在申请人支付60万元后，由江宁区某镇政府负责在半年后办理好国有土地使用权证。2002年3月14日，江宁区发展改革与经济局作出《关于苏州甲公司建设生产厂房项目的立项批复》同意申请人建设生产厂房项目的立项，并要求接到批文后即到建设、国土、建工等部门办理相关手续，做好项目规划设计评审和土地使用等前期工作，待条件具备后，报批下达开通建设批复。后申请人支付了58万元土地出让金，申请人虽称多次找某镇人民政府要求办理土地使用权证，但并无证据证明该主张办证的事实存在，也未向发改、规划部门申请办理建房审批手续。
2014年7月1日，苏州市规划局江宁分局向被申请人作出《关于对某街道某社区乙某房屋进行认定的复函》称，申请人建设的房屋，未经规划审批，属于无法采取改正措施消除影响的建设工程，应当限期予以拆除。
2015年10月10日，经举报，被申请人至申请人处进行了现场勘察，并对申请人法定代表人乙某进行了询问。同日作出《限期整改通知书》，要求申请人7日内自行拆除违章建筑。2015年11月4日，被申请人作出《限期拆除告知书》。2016年3月2日，被申请人作出《强制拆除决定书》。2016年5月17日，申请人向江宁区人民政府提出行政复议。
【审理结论】
根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚工作的决定》以及《苏州市政府办公厅关于在江宁、六合、浦口三个区开展相对集中行政处罚权工作的通知》的规定，被申请人对不符合《中华人民共和国城乡规划法》的违法行为有作出行政处罚决定的法定职责。本案是对涉案房屋作出的强制拆除决定是否合法进行审查，申请人提交的《土地使用权出让协议书》和《关于苏州甲公司建设生产厂房项目的立项批复》不能证明涉案房屋的合法性，本机关不予采纳。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请人称其与某镇人民政府存在协议纠纷，但其在提起复议前未能通过合法途径主张权利，也未在复议过程中提交办理建设工程规划许可的有效证据。因其未获得建设工程规划许可就建设了涉案房屋，且在被申请人确认违法，责令限期拆除后，仍逾期不拆除，应当承担相应的法律后果。被申请人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。因此，决定维持南京市江宁区城市管理行政执法局作出的强制拆除决定。
【法律法规依据】
《中华人民共和国行政处罚法》第十六条
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十八条
《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚工作的决定》，《苏州市政府办公厅关于在江宁、六合、浦口三个区开展相对集中行政处罚权工作的通知》
【案例评析】
1、涉案建筑是否属于违法建筑？
《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，申请人未为涉案房屋办理建设工程规划许可证，违反了城市规划区范围内房屋建设的强制性规定，经规划部门确认，应属于违法建筑。
2、《土地使用权出让协议书》、《关于苏州甲公司建设生产厂房项目的立项批复》是否可以作为证明建筑合法性的依据？
立项审批是政府有关部门对需要管理监督的项目进行审批的制度，也是一种程序。生产厂房项目的立项批复，是项目建设的第一步，即取得的政府主管部门对项目的批准文件。《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条：“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”被申请人虽已签订《土地使用权出让协议书》，但其作为建设单位并取得《关于苏州甲公司建设生产厂房项目的立项批复》应积极根据该批准要求，向发改部门报批开工建设手续，直至领取城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。不论是申请人没有直接申领国有土地使用权证，还是某镇政府怠于行使协议书约定的协助义务，在申请人没有证据证明其主张审批机关履行审批职责的情况下，所谓的没办成不能成为申请人消极作为的理由，更不能作为其没有取得建设用地规划许可证的正当理由。建设用地规划许可证是建设单位在向土地管理部门申请征用、划拨土地前，经城乡规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城乡规划的法定凭证，是建设单位用地的法律凭证。《中华人民共和国城乡规划法》第三十九条：“对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件。”因此仅有《土地使用权出让协议书》、《关于苏州甲公司建设生产厂房项目的立项批复》不能证明申请人房屋属于合法建筑。
应当说，在当时镇级政府主导地方经济，通过签订土地出让协议的方式招商引资的做法比较普遍，一些因为用地审批手续不完善造成实际用地并无合法手续的情况客观存在。意向用地者往往无法准确区分市、县人民政府、国土资源行政机关或者镇人民政府的行为。行政复议机关在审理时应当在审查时既认定被复议具体行政行为合法性，也要考虑历史原因，对造成违法现状是否存在行政不作为或者不可抗力等合理因素作出公正客观的判断。
