【案例来源：】
执业期间代理的一起退还定金纠纷，（2017）苏0104民初4308号。
【案情简介：】
2014年12月14年，倪某与严某签订《房屋买卖协议》，该协议约定“该房屋为直接更名，如甲方（闫怀忠）不能直接更名，则乙方（倪某）不承担任何责任，甲方按乙方购房定金90万并按已收定金万分之五每天向乙方支付违约金。如可以正常更名而一方反悔，则按下列协议处理：甲方反悔，双倍返还定金，乙方反悔，购房定金不予退还。” 倪某在支付定金后，未能按约定的期限向严某支付第一笔购房款，但一直未表示拒绝履行合同，2015年7月倪某跟严某沟通表示可以全额付款。2015年9月面谈时严某却告知房屋已经出售，定金不予退还。
本案历经撤诉、起诉再撤诉起诉一波三折 ，最终江苏省南京市秦淮区人民法院判令严某退还定金90万元。
【裁判要点：】
本案争议焦点双方合同是否解除，于何时解除，是否适用定金罚则。秦淮区人民法院认为本案中严某催款函中表达了逾期不付款即解除合同的意思，但在倪某未能按期付款的情况下，并未通知解除合同。而其后双方沟通过程中，严某也未明确表达合同已经解除的意思。则协议应于倪某在江宁法院庭审中作出“我方也同意合同解除”的陈述之日解除。倪某迟延履行合同义务不应认定为根本违约，其违约行为不应适用定金罚则。
相关法律规定及司法立场：
合同法115条规定，当事人依照《中华人民共和国担保法》约定由一方给付对方定金作为债权担保的，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
担保法司法解释120条规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。
最高人民法院民事审判第一庭本书编写组编：《民事审判实务问答》，法律出版社2005年版，第8页：
应区分情况处理：只有在一方不履行合同，或者不完全履行合同，使非违约一方基于合同所产生的期待利益丧失，订立合同的目的不能达到的，才可以视为根本违约而运用定金罚则。从我国现行立法的规定来看，主要规定了违约定金。即在一方违约以后，如按定金罚则接受了制裁，该当事人仍负有继续履行合同的义务。因为从当事人订立合同的目的来看，是希望通过设置定金制度来保障合同的顺利履行。定金罚则是针对违约行为而设定的，但并不是说在出现任何违约，特别出现轻微违约的情况下，也可运用定金罚则。定金责任可以运用于完全不履行合同的行为，也可以运用于不完全履行合同的行为。但对于不完全履行行为来说，只有在这些违约行为构成根本违约，使当事人缔约目的不能实现的情况下才能运用定金罚则。由于定金罚则体现了对违约一方当事人的制裁，运用这种制裁会给违约一方经济上带来极为不利的后果，特别是这种制裁也可以与违约金、实际履行等补救方式并用，因此必须将定金罚则的运用限定在特定的范围。如果认为任何违约，哪怕是轻微的违约都要运用定金罚则，那么将会导致定金罚则的滥用。一方出现轻微违约就运用定金罚则，给违约一方强加极为沉重的经济负担，也不利于其继续履行合同，并且与法律上的诚实信用原则相悖。一般迟延履行合同的行为，若不构成根本性违约，不可适用定金罚则。
最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第445～447页：
一、注意定金罚则与合同履行阶段的关系
对于买卖合同而言，违约定金通常是在合同订立初期、尚未开始实际履行之时，由买受人向出卖人交付，以发挥担保债务履行之功能。而违约行为在合同履行之前、履行期间以及一方履行完毕等各个阶段均有可能发生。在合同已经订立但尚未开始实际履行时，由于双方的债务履行期限均未届至，只有在一方符合预期违约情形时对方才能主张适用定金罚则，这一阶段的定金适用争议不大。但在合同开始履行后，尤其是买受人支付的定金已经按照合同约定抵作价款时，出卖人严重违约，买受人是否还能主张定金权利？对于该问题，审判实务存在争议。有观点认为，定金抵作价款后，其作为定金的性质已经丧失，其后发生的违约行为不再适用定金罚则。另有观点认为，定金作为合同债务履行之担保，其作用应贯穿合同履行的全部阶段，在合同履行完毕之前均可适用。我们赞同第二种观点，理由在于：如果认为定金抵作价款后即不能再适用定金罚则，那么对于买受人支付价款义务在先、出卖人交付货物义务在后的合同而言，定金基本不具有任何约束出卖人之功能，这对买受人而言显然有失公平，也不符合当事人约定定金作为双方履行合同担保之本意。
二、当事人同时主张继续履行及定金罚则时的处理
在买卖合同出现违约场合，守约方可能会在主张适用定金罚则的同时，请求继续履行合同。在此情形下，人民法院是否应一并予以支持？我们认为，除非合同有明确约定，否则在判决合同继续履行的同时适用定金罚则是不妥当的。根据《合同法》第115条的规定，定金罚则适用于债务不履行的情形。《担保法解释》第120条第1款规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从上述规定可以看出，定金罚则适用的前提是根本违约，不适用于合同主要目的未受影响的一般违约情形。如果买卖合同的一方当事人未按合同约定支付价款或者交付标的物，相对方主张继续履行，说明合同暂时处于迟延履行状态而合同目的仍然可能实现，尚未达到履行不能之程度。此时守约方可就其所受损失要求违约方予以赔偿，但不宜适用定金罚则。如果当事人对继续履行和定金罚则同时提出主张，人民法院应告知其选择其一，并且在当事人拒绝选择时根据案件具体情况作出判断。例如，如果仅仅交付了定金，合同并未开始实际履行，违约方拒绝继续履行合同的，可以适用定金罚则，解除合同；如果合同已经开始履行，标的物已经运输在途或者买受人已经支付相当数量的标的物，则可以判决继续履行合同，排除定金条款之适用。需要强调的是，不适用定金罚则并不意味着违约方对其迟延履行的行为不需要承担责任，对于违约造成的相对方损失仍应予以赔偿。
三、注意违约定金和解约定金在解除合同时的区别
我们在司法解释调研过程中发现，在多数纠纷案件中，定金罚则的适用通常伴随着合同解除之后果，导致审判实践中违约定金与解约定金在某些具体情况下难以区分。对于该问题可以这样考虑：对于解约定金而言，定金本身就是合同所附之解除条件，当事人以抛弃定金或双倍返还定金来达到解除合同之结果，此时适用的是约定解除的规则；而违约定金适用于一方不履行合同义务的情形，其违约行为通常导致合同目的不能实现，从而令守约方不得不主张解除合同，此时适用的是合同法定解除的规则。质言之，在明确约定解约定金之场合，违约方可以主动适用定金罚则，无须对方同意即可解除合同；反之，在违约定金情形，是否适用定金罚则并进而解除合同的选择权在守约方。
【简要评析：】
定金罚则体现了对违约一方当事人的惩罚，这种惩罚性规则也可以与违约金、实际履行等补救方式并用，因此必须将定金罚则的运用限定在特定的范围。如果认为轻微的违约都要运用定金罚则，那么将会导致定金罚则的滥用。会给违约一方强加极为沉重的经济负担，不利于其继续履行合同，不符合经济市场的要求，并且与法律上的诚实信用原则，公平原则相悖。一般迟延履行合同的行为，若不构成根本性违约，不可适用定金罚则。本案中，严某收取倪某定金后，倪某按约应当在规定的期限支付第一笔购房款，但是，至履行期届满为止，倪某未支付房款，但其一直在跟严某积极沟通付款事宜，严某也未表示解除合同。其行为属于迟延履行，应当承担违约责任。倪某虽然迟延，但是严某并没有证据证明该行为造成其经济上的损失，以致不达合同目的。所以我认为这种情形不适用定金罚则，应予以退还。
